Los servicios de temporada son una constante en las playas de nuestro país durante la temporada de verano. “Chiringitos”, bares, restaurantes, servicios de hamacas o establecimientos de alquiler de embarcaciones son parte recurrente del paisaje costero.
Sin embargo, resulta paradójico que el régimen jurídico de un fenómeno tan generalizado suscite dudas tan elementales y confusiones tan serias como las que se expondrán. En efecto, como se verá, la Ley de costas encarga inicialmente a los Ayuntamientos la gestión de los servicios de temporada que, a su vez, suelen gestionarlos mediante concesión a particulares.
Las dudas empiezan ya en lo más básico, en el perfil y el encuadramiento jurídico al que responden tales servicios. Así, en algunos casos se entiende aplicable solo la normativa específica de costas, la normativa de patrimonio y la de régimen local (Almería 2016); esto es, en una lógica de mera cesión del uso patrimonial (Cartagena 2017), con exclusión expresa de la normativa de contratos del sector público (Benicasim 2021).
En otros supuestos, sin embargo, se configura la concesión en una lógica netamente contractual. Así, en ocasiones los pliegos de clausulas definen la enajenación del servicio como un contrato administrativo especial -inespecífico- que lleva aparejada la atribución del uso del dominio público; un contrato al que se aplica la normativa de contratos del sector público (Tarifa 2018). En otros casos se declaran aplicables las normativas de régimen local y de contratos del sector público, pero degradándolas a un rango meramente subsidiario del pliego de condiciones (Cádiz 2019, Sagunto 2010).
En cuanto a los criterios de adjudicación, aunque el enriquecimiento de los Ayuntamientos no tenga base en la Ley ni en la lógica de tales servicios, en la práctica predomina la puja económica a partir de un precio mínimo, precio de partida que puede coincidir con la tasa por ocupación del dominio público local. A menudo la subasta económica opera prácticamente como criterio único de adjudicación (Orihuela 2018-20, Cádiz 2019, Sagunto 2010, Noja 2018 …).
A parte del criterio económico la casuística es sumamente variada; en algunos supuestos se incluyen criterios como la antigüedad o la adjudicación de autorizaciones previas, eventualmente con un peso determinante (El Egido 2017). Un criterio éste último de difícil encaje tanto en la perspectiva del derecho de contratos como de defensa de la competencia.
Por el contrario, son escasos los pliegos de clausulas administrativas que valoren la calidad de la propuesta, los mejores precios a los usuarios finales, u otras ventajas para los bañistas como la oferta de servicios alternativos, etc.
Así pues, estamos ante un panorama muy heterogéneo y ciertamente discutible desde un punto de vista jurídico, lo que sin duda impone la necesidad de una reflexión sobre el sentido y utilidad de los servicios de temporada, su encuadre jurídico y los límites en la libertad de configuración municipal. Una libertad que, a la vista de la casuística de las licitaciones que se están promoviendo, parece ilimitada.
1.- El encuadramiento jurídico de la gestión de los servicios de temporada.
La primera cuestión que plantean los servicios de temporada es su encuadramiento jurídico. Hay que ver si estamos ante la gestión de unos servicios que el Ayuntamiento define y encarga a terceros; o bien seguimos estando en una lógica esencialmente demanial; es decir, ante una cuestión de administración del dominio público marítimo terrestre a cuyo régimen jurídico se aplican solo puntualmente algunas especialidades.
En este último caso el Ayuntamiento asume una posición de mera intermediación entre el titular o el gestor ordinario del dominio público y el adjudicatario final del servicio de temporada. Por el contrario, en el primer caso el Ayuntamiento aparece como adjudicatario del dominio público, base a partir de la cual define unos servicios a los ciudadanos que luego gestiona por los medios ordinarios previstos al efecto en la legislación local, mayormente mediante concesión.
Pues bien, la autorización de la ocupación demanial para la explotación de los servicios de temporada en las playas queda específicamente regulada en la Ley de Costas, de 28 de julio de 1988, y en el Real Decreto 876/2014, por el que se aprueba su Reglamento General.
Este grupo normativo dispone que el uso especial del dominio público mediante instalaciones desmontables queda sometido a autorización administrativa (artículos 31.2 y 51.1 Ley de Costas, y artículo 110 del Reglamento), autorización cuya concesión corresponde inicialmente a la Administración del Estado (artículo 110.b de la Ley). Tal autorización puede ser anual o plurianual (artículos 52 de la Ley y 111 del Reglamento).
En lo que se refiere específicamente a los servicios de temporada, la Ley prevé que se conceda su autorización a los Ayuntamientos que, a su vez, pueden gestionarlos mediante terceros previa licitación (artículo 53 de la Ley).
En este sentido el artículo 68 del Real Decreto 876/14 determina que, en los tramos naturales de playa, los Ayuntamientos propondrán la distribución de los establecimientos expendedores de comida y bebida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 113. A tal efecto se prevé una autorización de hasta 4 años de duración para las instalaciones desmontables, con obligación de su desmantelamiento al finalizar cada temporada.
A su vez, el apartado 4/ del mismo precepto dispone que los Ayuntamientos deberán pedir autorización al servicio de costas con la correspondiente propuesta de delimitación de las zonas a ocupar por los establecimientos o servicios.
Así mismo, el apartado 5/ dispone que, una vez otorgada la autorización y abonado el canon, el Ayuntamiento puede explotar los servicios bien directamente, bien de forma indirecta mediante terceros. En este último caso, el Consistorio debe licitar los servicios autorizados y comunicar a la autoridad de costas la relación de los terceros adjudicatarios previamente al inicio de la explotación, sin que el plazo de explotación pueda exceder la autorización otorgada al Ayuntamiento (apartado 6/).
Este es el régimen que la normativa de costas establece respecto de los servicios de temporada. Esto es, una única autorización, eventualmente plurianual, que los Ayuntamientos deben obtener previa planificación de los servicios, sus características y emplazamientos, para luego licitar su gestión por terceros si es esa la forma de gestión elegida, como suele suceder. El artículo 113 del Real Decreto 876/14 es explícito en este sentido.
Cabe señalar que, de acuerdo con su configuración constitucional, el dominio público marítimo terrestre es una materia cuya competencia normativa corresponde a la Administración del Estado que, por otro lado, es la titular genuina de tal dominio público (artículo 132.2 CE). Ciertamente las Comunidades Autónomas pueden asumir en sus respectivos estatutos la gestión de las costas, pero su competencia no incluye la función legislativa mas allá de la mera organización interna. La jurisprudencia ha sido clara en este aspecto (STC 149/91 y STS nº 37/2019). De ahí que resulten sorprendentes algunos desarrollos legislativos autonómicos, como es el caso de la autorización anual de los servicios de temporada superpuesta a la autorización ordinaria plurianual que estuvo vigente en Cataluña entre los años 2012 y 2020 (Ley 3/12, disposición adicional 6ª).
Pues bien, parece claro que la Ley y el reglamento de costas configuran la gestión de los servicios de temporada sobre la base de una doble relación jurídica. Por un lado, la que se establece entre el titular o el gestor ordinario del dominio público y el Ayuntamiento, que es una relación que responde esencialmente al régimen jurídico de gestión del patrimonio publico con las especialidades de la ley de costas. Por otro lado, el Ayuntamiento configura el servicio y, al gestionarlo indirectamente, establece una segunda relación jurídica. Es ésta una relación autónoma de la primera, en este caso de naturaleza contractual, cuyas partes son el Ayuntamiento y el concesionario.
La intensa configuración de los servicios que imponen los municipios resultaría chocante si estuviéramos ante una mera gestión del dominio público marítimo terrestre que el municipio asume en nombre del titular del mismo. Las limitaciones en cuanto al perfil de la actividad, la imposición de prestaciones obligatorias, límites horarios, niveles acústicos ad hoc, apertura obligatoria del servicio, características físicas del establecimiento, etc. supone la introducción de restricciones a la actividad que no serian admisibles si la posición jurídica del municipio se limitase a la de mero administrador vicario del dominio público costero. Tal intervencionismo solo es posible si se considera la asunción de los servicios de temporada como el establecimiento de unos servicios municipales, servicios que el Ayuntamiento gestiona indirectamente una vez configurados a su gusto.
Así pues, la función del municipio no se limita a la mera gestión del dominio público por cuenta de su titular; a una mera intermediación. Estamos ante servicios municipales. Solo la asunción de la titularidad de tales servicios por parte del Ayuntamiento puede explicar las facultades exorbitantes de configuración e intervención que asume el municipio.
La articulación legal de tales servicios de temporada apunta en esta dirección al disponer el ordenamiento que, una vez concedida la autorización al Ayuntamiento, éste puede explotarlos en la forma que crea oportuna, eventualmente mediante licitación a terceros (artículos 53 de la ley y 113 del Reglamento). No disponen las citadas normas que el Ayuntamiento beneficiario adjudiquen a terceros el uso del dominio público, lo que disponen es que el Ayuntamiento defina los servicios que crea necesarios y los explote adjudicándolos a terceros, si es el caso.
El hecho de que no se exija a los concesionarios que tramiten las licencias de actividades, comunicaciones previas y demás controles propios de los establecimientos particulares es indicativo de la posición del concesionario como mero gestor de un servicio ajeno.
La misma la Ley de costas atribuye el uso del dominio público al Ayuntamiento, que es quien debe abonar el canon inherente a dicho uso. Así lo dispone el artículo 113.5 del Reglamento en relación con el artículo 84, apartados 2/ y 8/, de la Ley.
Cabe precisar en este último aspecto que los concesionarios privados de los servicios de temporada no pueden ser considerados como sujetos pasivos del canon, tampoco como sustitutos, ni siquiera por mandato de los pliegos de cláusulas, sencillamente porque ésta es una cuestión reservada a la ley formal -artículos 8 y 36 de la Ley General Tributaria-. Cabe recordar en este sentido que la contraprestación por aprovechamiento del dominio público tiene una naturaleza tributaria, específicamente de tasa (Ley 8/89, artículo 6).
En definitiva, la concesión de los servicios de temporada de las playas se articula sobre la base de una doble relación jurídica. La primera relación se establece entre la Administración titular del dominio público y el Ayuntamiento que solicita la correspondiente autorización y configura los servicios que pretende desarrollar. A su vez, la licitación y concesión del servicio a un tercero genera una nueva relación jurídica, en este caso entre el Ayuntamiento y el concesionario. Relación ésta que es autónoma e independiente de la primera. En el primer caso estamos ante una relación jurídica típicamente vertical, la propia de una autorización demanial, mientras que en el segundo caso estamos ante una relación de naturaleza contractual.
De ello resultan diversas consecuencias.
En primer lugar, los concesionarios no tienen una relación directa con el titular del dominio público, ni siquiera en calidad de obligados tributarios como se ha dicho. El Ayuntamiento aparece como interlocutor único del concesionario, independientemente -claro está- de las potestades de policía del dominio público que mantiene su titular en relación con cualquier persona.
De tal planteamiento se deduce ya de entrada que el sujeto pasivo de la tasa de ocupación el dominio público debe ser el municipio, no los concesionarios. Es el Ayuntamiento quien ocupa el dominio público con servicios de su titularidad, independientemente de cómo los gestione.
Así mismo, si estamos ante servicios promovidos y definidos por el Ayuntamiento, difícilmente se puede obviar el ordenamiento que regula las iniciativas y actividades económicas de los entes locales o, en términos europeos, los servicios de interés económico general, ni tampoco la normativa de defensa de la competencia cuando los servicios de temporada compiten con una oferta privada; por ejemplo, en los tramos urbanos de las playas.
2.- El margen de configuración admisible en los pliegos de la licitación.
La normativa de costas somete la adjudicación del uso de los espacios marítimo terrestres a los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva -artículo 74 de la Ley 22/88-. Éste es el planteamiento común en la administración del patrimonio público en general según refleja el artículo 8 de la Ley 33/03, de patrimonio de las administraciones Públicas.
En el caso de los servicios de temporada, la propia Ley establece su adjudicación directa a los Ayuntamientos e impone a éstos los citados principios cuando cedan la gestión de los servicios a terceros -artículo 53-.
Es relativamente habitual en los pliegos de condiciones que tales principios se cumplan mediante la pura y simpe, adscripción a la Ley de contratos del sector público.
No puede ser de otra manera si estamos ante un contrato típico como es el de concesión de servicios.
Cabe señalar, además, que la adjudicación del dominio público se rige igualmente per la normativa de contratos en lo no previsto en la normativa patrimonial. Así lo dispone el artículo 81 del Reglamento de bienes de las entidades locales -Real Decreto 1372/1986-, y las correlativas normas autonómicas –en Cataluña, el artículo 60.2 del Decreto 336/1988-.
Este encuadramiento legislativo y la adscripción a la normativa contractual del sector público cierran el paso a la libertad de configuración prácticamente ilimitada que asumen no pocas licitaciones municipales.
En efecto, en algunos pliegos de condiciones se puede constatar una autentica obsesión en descartar cualquier atisbo de responsabilidad municipal, incluyendo la derivada directamente de las decisiones del Ayuntamiento.
Así, por ejemplo, en el caso de los servicios de temporada licitados por el Ayuntamiento de Pals en el año 2017, los pliegos niegan el derecho del adjudicatario a una compensación en el caso que el Ayuntamiento no obtenga finalmente la autorización del servicio de costas que todavía tenía pendiente en el momento de la convocatoria o, genéricamente, también si faltase alguna aprobación preceptiva por parte de las autoridades competentes, o se introdujeran sobre la marcha modificaciones, o se revocase la autorización inicialmente conferida al Ayuntamiento. También se niega de raíz el derecho de compensación si el Ayuntamiento sencillamente revoca la autorización por razones de interés público.
Ciertamente la Ley de costas prevé la posibilidad de revocar la autorización sin derecho a indemnización, pero tal posibilidad queda perfectamente delimitada en el artículo 55 para casos muy concretos y claramente precisados. Por el contrario, los supuestos de modificación y extinción que la Ley establece -artículos 77 y 78-, no incluyen una cláusula de exención de responsabilidad administrativa.
Por el contrario, como se ha apuntado, algunas licitaciones municipales incluyen cláusulas relativamente generales que exoneran absolutamente al Ayuntamiento frente al adjudicatario del servicio, no ya de la responsabilidad contractual sino incluso de cualquier responsabilidad patrimonial, convirtiendo al adjudicatario en un simple precarista dependiente de la condescendencia municipal.
Sucede, sin embargo, que la Ley de contratos no es como un pasillo de supermercado en el que la Administración pueda escoger que preceptos o que instituciones acoge y cuales deja de lado. La normativa de contratación define forma precisa un concreto equilibrio contractual. Admite amplias potestades a la Administración, pero también articula un sistema de garantías del contratista que la Administración debe respetar. La naturaleza de contrato es esencialmente equilibrio, reciprocidad. Ciertamente la Administración disfruta de un amplio margen de configuración al definir el contrato, pero no puede desequilibrar a su arbitrio el sistema básico de potestades y garantías.
En definitiva, la Ley de contratos del sector público es ius cogens para el Ayuntamiento, que no puede dejarla de lado al definir las bases de la concesión de los servicios de temporada. Así lo tiene establecido el Tribunal Supremo ya de antiguo (STS de 25 de julio de 1989 -EDJ 1989/7734-).
3.- Los criterios de adjudicación
Como es natural, la licitación de los servicios de temporada se articula a partir de determinados criterios de adjudicación previamente determinados en los pliegos de cláusulas. Como se ha apuntado, en la mayoría de casos los Ayuntamientos utilizan preferentemente un criterio consistente en la cuantía del canon aportado por el licitador, de forma que tal criterio suele tener un efecto determinante en el resultado. Así, el servicio se acaba adjudicando al mejor postor, con pocas matizaciones.
Como se ha dicho, el sujeto pasivo del canon de ocupación del dominio público es el Ayuntamiento, que es quien obtiene la autorización de ocupación por parte del servicio de costas estatal o autonómico, según corresponda.
Ello no obsta, naturalmente, para que el Ayuntamiento repercuta en los concesionarios dicho coste, conjuntamente con lo restantes que el municipio deba asumir como consecuencia de la gestión de los servicios como, por ejemplo, los costes de la licitación, los de la inspección de los servicios una vez establecidos, u otros.
Cabe entender que el canon concesional es un instrumento cuyo sentido es precisamente el de canalizar tal recuperación de gastos, pero no un parámetro sometido a subasta y cuya finalidad sea la de proporcionar al municipio recursos financieros atípicos.
En efecto, nótese que de esa manera el canon se convierte en un sobrecoste que el municipio impone al servicio; sobrecoste que inevitablemente habrán de asumir los usuarios finales.
Conviene señalar que ni el enriquecimiento de la Administración está entre las finalidades inherentes a los servicios públicos; ni tampoco se puede identificar dicho enriquecimiento entre las finalidades a las que ha de servir el dominio público marítimo terrestre en su configuración constitucional y legal.
Si algún sentido tienen los servicios de temporada es el de atender las necesidades de los usuarios de las playas. Esa es su única razón de existir.
Por otro lado, parce obvio que los criterios de adjudicación deben responder a las finalidades que la Ley de costas atribuye al dominio público marítimo terrestre que, en lo que aquí interesa, es la garantía de su uso público; esto es el mejor uso publico posible, lo que apunta a unos servicios de temporada lo mas útiles, eficientes y baratos que sea posible para el público usuario.
En este mismo sentido, la Ley de patrimonio de las Administraciones públicas establece un criterio de preferencia del uso común frente al uso privativo. Más específicamente, el artículo 96 que la adjudicación del demanio debe responder al mayor interés y utilidad pública de la utilización o aprovechamiento. Un mandato que tampoco deja espacio para la cesión al mejor postor y poco más.
El Reglamento de costas reitera dicho planteamiento en el sentido que los criterios de adjudicación de los servicios consistirán en el mayor interés y utilidad pública de las propuestas (articulo 113), lo que en principio no se puede identificar con el enriquecimiento de la Administración.
De acuerdo con tales principios, la licitación debería quedar referida a la excelencia del servicio, valorándose en este sentido la oferta o promoción de actividades deportivas en la playa, las actividades para menores y jóvenes, las mejoras en servicios para los bañistas en general, espacios para cambiarse, sesiones de yoga u otras practicas; o la garantía de unos precios moderados para los usuarios.
Por el contrario, el efecto que provoca la licitación al mejor postor económico es el de orientar los servicios de temporada unos usuarios de alto poder adquisitivo, convirtiendo los chiringuitos de playa en establecimientos glamurosos para pudientes; unos establecimientos poco interesados en vender polos o bocadillos, u ofrecer duchas o lavabos a los usuarios de la playa y, en definitiva, atender las necesidades del común de los ciudadanos que es, cabalmente, la finalidad que el ordenamiento jurídico impone a la gestión del dominio público marítimo terrestre.
Tomas Paricio Mascaró
Abogado responsable del dept. de Derecho Administrativo DiG Abogados
