Abstract:
El canon es una figura jurídica habitual en la concesión de determinados servicios públicos que se mantiene por inercia a pesar de que su supervivencia despierta ciertas dudas jurídicas, en la medida que encarece artificialmente el coste para los usuarios finales en contra del principio de equivalencia.
I. El canon concesional como fuente de ingresos
Es frecuente que en algunas concesiones de servicios públicos se imponga al concesionario un canon que debe abonar a la Administración titular. Así sucede habitualmente en supuestos como el servicio municipal de abastecimiento de agua.
En algunos casos el expediente contractual justifica el canon como una compensación por el aprovechamiento de los bienes e instalaciones adscritos al servicio, bienes que el concesionario recibe de la Administración. En otros casos, el canon aparece en los pliegos de la licitación como una obligación del concesionario sin mayor justificación.
En ocasiones, el canon se desdobla en una cantidad fija que el concesionario debe abonar a la firma del contrato, y una cantidad por unidades de servicio facturadas; metros cúbicos en el caso del abastecimiento de agua.
Es bastante frecuente que tales cánones, fijo y variable, sean el resultado de una puja por parte de los licitadores. A tal efecto las bases de la licitación establecen unas cantidades mínimas que los aspirantes a la concesión deben mejorar al alza.
En la práctica esta subasta es un criterio normalizado en la adjudicación de tales concesiones de servicios. Un criterio que llega a tener un peso significativo y, en ocasiones, determinante.
En tales casos, estamos ante una auténtica venta del servicio público al mejor postor. Una secuela de la antigua venalidad, que es como se conoce al sistema de venta de cargos públicos que fue habitual en la Roma antigua y en diversos países europeos hasta la edad moderna. También en España, donde el canon era una regalía denominada “servicio al Rey”.
Sin embargo, el canon concesional así concebido encuentra un encaje difícil en nuestro ordenamiento.
En efecto, la finalidad de los servicios públicos no es proveer recursos financieros. Se podrá discutir si tales servicios se han de financiar a sí mismos -autofinanciar su coste-, pero lo que no resulta admisible es que, ya desde las bases de su contratación, el servicio se conciba para generar beneficios a la Administración responsable.
Ciertamente el canon es una prestación que el concesionario satisface a la Administración, pero cae por su propio peso que el contratista repercutirá tal coste en las tarifas del servicio, de forma que quien soporta el gasto es el usuario final.
Así pues, el canon opera como un sobrecoste del servicio que la Administración titular genera artificialmente al diseñar el contrato de concesión.
Desde esta perspectiva, el canon aparece como un concepto anómalo, incluso cuando las bases de la contratación lo justifican como contraprestación de las instalaciones que la Administración cede al concesionario. Y ello es así porque de ordinario tales instalaciones ya están amortizadas por los usuarios a partir de las tarifas abonadas hasta el momento. De esa forma, cada vez que el servicio se adjudica a un nuevo concesionario, los ciudadanos deben volver a abonar las instalaciones a partir de la repercusión del canon, como una suerte de maldición de Sísifo.
Por otro lado, si esa es la justificación, lo correcto sería una contraprestación objetivamente calculada en función del coste de amortización, no una subasta al mejor postor.
II.- El principio de equivalencia.
En nuestro ordenamiento, las fuentes de ingresos ordinaras que disponen las Administraciones públicas son los tributos, específicamente los impuestos.
Los servicios públicos son otra cosa. El servicio público responde al objetivo de satisfacer una necesidad pública. Ciertamente, su prestación lleva aparejada normalmente una contraprestación, pero se trata de una contraprestación que responde con mayor o menor exactitud al principio de equivalencia; esto es, la compensación de los costes del servicio, y el canon concesional no responde al coste del servicio a poco que se sea mínimamente riguroso con este concepto.
Una vez superada la polémica abierta por el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 185/95 sobre el ámbito y virtualidad de la tasa, se ha admitido ya que la contraprestación de los servicios públicos gestionados indirectamente puede canalizarse a partir de prestaciones públicas no tributarias. Así lo ha zanjado la Ley 9/17, de contratos del sector público –articulo 289 y disposición adicional 43ª- y así lo han establecido también el Tribunal Constitucional -STC 63/19- y el Tribunal Supremo –sentencias de 25 de junio de 2019, casación nº 5108/2017, y de 28 de enero de 2020, casación nº 835/2018-.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que, aunque no con la intensidad de los tributos, las prestaciones patrimoniales no tributarias siguen sometidas a una reserva de ley; una reserva que incluye la determinación directa o indirecta de la cuantía. Concretamente, en el caso de los servicios gestionados mediante concesión, precisa el Tribunal Constitucional que la regulación de la Ley de contratos del sector público es admisible en la medida que la misma Ley asocia el importe de la tarifa al coste del servicio.
Este planteamiento es consecuente con la consideración del principio de equivalencia como un principio consustancial a la financiación de los servicios públicos. Así es en el caso de la tasa, donde el coste opera como límite máximo -artículos 7 y 19.2 de la Ley 8/89 de tasas y precios públicos y articulo 24.2 del Real Decreto Legislativo 2/04, de Haciendas Locales-. También en el caso de las tarifas aplicadas en los supuestos de prestación indirecta del servicio, tarifas éstas vinculadas por la propia Ley al coste del servicio según se ha dicho.
Así pues, el coste del servicio es el límite máximo de la contraprestación que deben satisfacer los usuarios (principio de equivalencia), al menos cuando se trata de servicios de carácter coactivo, entendiendo por tales no solo los que se definen como jurídicamente obligatorios para el destinatario, sino también los necesarios desde un punto de vista vital, como estableció en su momento la STC 185/95; específicamente en el caso de los servicios en los que el sector público opera sin competencia. Dos parámetros que precisamente utiliza la normativa para imponer la contraprestación mediante tasa -artículo 6 de la Ley 8/89 y artículo 20 del Real decreto legislativo 2/04-.
Otra cosa es la situación de los servicios que entran en competencia con el sector privado, donde la aplicación del principio de equivalencia en sentido estricto distorsionaría el mercado. En este último caso el coste del servicio opera en sentido inverso, esto es, como límite mínimo -principio del beneficio-. Así lo dispone el artículo 25 de la Ley 8/89 a propósito de los servicios públicos, igual que el artículo 44 del RDleg 2/04.
III.- La Ley de contratos del sector público
La Ley 9/17, de contratos del sector público, incluye una referencia específica al canon concesional en sus artículos 285.1.b y 289.3, preceptos que admiten la posibilidad de un canon o participación que el concesionario debe abonar a la Administración si así lo establece el pliego de cláusulas administrativas, que deberá determinar también la forma y condiciones de pago.
De ninguna manera se pude entender dicha referencia como una suerte de patente de corso que permita utilizar la concesión como una fuente de recursos financieros para la Administración titular del servicio concedido.
La misma Ley de contratos cierra el paso a un canon que pueda ir más allá de la estricta compensación de los gastos que la gestión del servicio público o su control ocasionen a la Administración; esto es a la compensación de los gastos que la Administración titular haya soportado o deba soportar por este concepto.
En efecto, la Ley impone la adjudicación del contrato a la mejor oferta económica. Mas concretamente, a la oferta que suponga la mejor relación calidad-precio, o mejor relación coste-eficacia -articulo 145-, entendiendo el coste como el precio a abonar al contratista.
Este planteamiento excluye ya de entrada lo que es una obviedad: el canon es ciertamente una contraprestación económica que el concesionario abona a la Administración, pero no es el precio de contrato.
Cuando la Ley se refiere al precio como parámetro a valorar al resolver la adjudicación alude al precio que el contratista tiene derecho a percibir por sus servicios. Un precio que, como se ha dicho, no hace más que empeorar para el usuario del servicio cuanto mayor sea el canon que el licitador ofrece a la Administración.
Los artículos 102 y 103 de la Ley son claros en cuanto al concepto de precio del contrato. Se trata exclusivamente de la contraprestación que percibe el contratista por razón del contrato, ya proceda de la Administración, ya de los usuarios del servicio concedido. Este es, junto con la calidad de la prestación, el parámetro de referencia que rige la adjudicación, no una mayor o menor retribución del concesionario a la Administración que no hace sino perjudicar el precio que han de asumir los usuarios.
El definitiva, el canon no puede operar como un criterio de adjudicación del contrato. Sencillamente no mejora, sino que empeora, la relación calidad-precio de la prestación contractual considerada desde la perspectiva de los usuarios del servicio público, que es la única perspectiva posible.
IV.- Epilogo
Resulta sencillamente perverso concebir los servicios públicos como fuente de enriquecimiento de la Administración.
Si de lo que se trata es proporcionar recursos a la Administración para atender sus costes generales, más allá de los específicamente vinculados al servicio concedido, el canon habría de configurarse como un impuesto. Esa es la figura jurídica que en nuestro ordenamiento responde a tal finalidad.
Sucede sin embargo que el servicio municipal de abastecimiento de agua potable, que es un servicio indispensable para la vida de los ciudadanos y respecto del que éstos son usuarios cautivos por falta de competencia, opera como una fuente de recursos para la Administración titular de dicho servicio, con el correlativo encarecimiento para el ciudadano.
Cabe recordar que el principio de eficiencia es un imperativo para las Administraciones públicas, un imperativo de rango constitucional que se proyecta tanto en su actividad general -artículo 3 de la Ley 40/15- como en su condición de contratante -artículos 1.3, 28.2 y 99.1 de la Ley 9/17-.
Ciertamente el canon concesional puede ser eficiente para la Administración en la medida que le procura unos ingresos a cambio de nada, pero no es esa la eficiencia a la que se refiere nuestro ordenamiento.
Barcelona, febrero de 2020.
Tomas Paricio Mascaró
Abogado responsable del Dept. de Derecho Administrativo
DiG Abogados
